El título de este texto tiene el siguiente sentido, o eso creo yo. En el ámbito de la contratación pública y de la gestión de los servicios estamos presenciando un cambio importante, histórico diría yo, respecto de la configuración de nuestras clásicas figuras.
El año pasado, la Unión Europea aprobó y publicó su Directiva 2014/23/UE, de 26 de febrero, relativa a la adjudicación de los contratos de concesión (DOUE 28-3-2014), en adelante DACC. Esta Directiva cambia sustancialmente nuestra forma de calificar y adjudicar ese tipo de contratos.
La novedad es normativa, pues lo que hicieron el Parlamento y el Consejo europeos es elevar a rango de Directiva la doctrina que ha venido consolidando el Tribunal de Justicia de la Unión durante más de una década (y reflejada en España por los tribunales administrativos y órganos consultivos de contratación pública).
Esto ocurrió hace un año, y para explicarlo de una forma más clara, voy ahora a situarme no ya en el día de hoy, sino en el de mañana. Permítanme el juego y lo explico. Dado el carácter de estas páginas, intentaré, además, hacerlo sin apenas citar preceptos, sentencias, informes u otras referencias jurídicas.
Si leemos el Anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Público (versión 6 de marzo, en adelante ALCSP), recién dado a conocer públicamente, no encontraremos el contrato de gestión de servicios públicos. Comprendo la perplejidad de muchos profesionales ante la desaparición nominal de una figura tan clásica en el derecho administrativo español. Pocas instituciones como el contrato de gestión de servicios públicos atesoran una construcción doctrinal y legal tan perfilada; holgaría abundar aquí sobre ello. El Anteproyecto presenta la desaparición del clásico contrato GSP y de los diferentes modos de gestión indirecta a los que tan familiarizados estábamos, como una de las principales novedades en cuanto a la tipología contractual. Con la aprobación de la nueva Ley, si lo hace en esos términos, sólo subsistirá la concesión, desglosada a su vez en dos categorías: concesión de obras y concesión de servicios.
Y superado el asombro inicial de quien no haya conocido aquellos antecedentes europeos, conviene en primer lugar resumir las razones de este giro y después resumir las claves de la nueva regulación (o bien podríamos decir de una nueva época de la contratación de servicios públicos).
En España, la calificación de un contrato como gestión de servicio público precisaba la constatación preliminar de la existencia de un servicio público del que fuera titular la Administración convocante del contrato; que dicho servicio fuese susceptible de explotación económica por los particulares sin suponer ejercicio de autoridad. A partir de ahí, la calificación era correcta como contrato GSP, y los pliegos y demás documentos preparatorios concretaban el régimen de derechos y obligaciones, entre los que destacan el sistema de financiación del servicio y pagos al adjudicatario (canon, tarifas…), la proclamación de la gestión a riesgo y ventura del contratista (enunciada explícitamente por la Ley para la modalidad de concesión), la duración del contrato, normalmente larga, las instalaciones que la Administración pone a disposición del contratista y su reversión final, el equilibrio económico-financiero y toda su problemática, etc. Hasta hace algún tiempo, la opción por uno u otro tipo de contrato (me refiero ahora a los de gestión y de servicios) se dirimía según una serie de elementos que hoy están superados. Así, teníamos en cuenta la titularidad de la competencia o actividad, de forma que si estábamos ante una competencia o servicio de titularidad de la Administración, optábamos por el contrato de gestión de servicio público (y en ello influía bastante el concepto amplio o reducido que mantuviéramos del concepto de servicio público). Considerábamos también quién era el destinatario de la prestación, y si éste era un ciudadano como usuario, calificábamos como gestión de servicios, mientras que si el beneficiario de la prestación era la propia Administración, calificábamos como contrato de servicios. Según la actividad debiera desarrollarse de forma regular y continua considerábamos que estábamos ante un contrato GSP o de servicios. Y si la retribución al contratista procedía de los ciudadanos-usuarios, lo titulábamos GSP, mientras que si la retribución la abonaba directamente la Administración, nos decantábamos por contrato de servicios. Pues bien, todo lo anterior está hoy superado y a continuación veremos cuáles son los parámetros que hoy deben utilizarse para calificar estos contratos.
Las concesiones han estado excluidas de las Directivas europeas de contratación hasta las de 2004 (inclusive), de forma que calificar como concesiones podía dar lugar a fugas del derecho comunitario, tratándose además de operaciones de enorme trascendencia económica. Las concesiones suelen ser muy duraderas en el tiempo, con presupuestos elevados e importancia social (pensemos en la relevancia de todo orden que tienen concesiones como los transportes públicos). Por ello, el TUE comenzó a cuestionar y anular adjudicaciones de concesiones que realmente, a juicio del Tribunal, debían haberse calificado como contratos de servicios y por lo tanto someterse a los preceptos de las Directivas, con las importantes consecuencias que ello supone: por ejemplo, publicidad comunitaria (esta es la más importante), limitación de la duración a seis años, y aplicación del régimen de nulidad y recurso especial en materia de contratación, entre otras).
Pueden cifrarse en tres los criterios que el TUE ha fijado para determinar si una relación debía calificarse como concesión o como contrato de servicios. Estos criterios han ido perfilándose a lo largo de una década, de modo que los preceptos que ahora presenta la DACC responde bastante al estado reciente de la doctrina del Tribunal (doctrina que seguirá evolucionando).
El criterio principal es la traslación al empresario de una parte importante o sustancial del riesgo operacional. Este elemento es el auténticamente definidor y delimitador del contrato de concesión respecto del de servicios. Los dos criterios siguientes son secundarios y subordinados a este. Para la Unión Europea, “la característica principal de una concesión, el derecho de explotar las obras o los servicios, implica siempre la transferencia al concesionario de un riesgo operacional de carácter económico que supone la posibilidad de que no recupere las inversiones realizadas ni cubra los costes que haya sufragado para explotar las obras o los servicios adjudicados en condiciones normales de funcionamiento, si bien parte del riesgo siga asumiéndolo el poder o entidad adjudicador” (considerando 18). Este primer enunciado ya da idea de su alcance, pues va más allá del clásico riesgo y ventura con el que hemos calificado los contratos públicos en general, y el de gestión de servicios públicos en particular.
Esa traslación ha de ser efectiva y real, y no meramente nominal. Es decir, no basta con la típica proclamación de la generalidad de nuestros pliegos en el sentido de que el contrato se ejecutará a riesgo y ventura del contratista, sin que ello tenga más alcance. Si esa traslación no es cierta, y el contratista no asume realmente esa parte importante del riesgo (no es necesario que se transfiera todo el riesgo), la calificación correcta del contrato ha de ser la de servicios, y no concesión. La DACC ha pormenorizado qué se entiende por riesgo operacional o de explotación, y ahora el ALCSP lo traspone a nuestro derecho interno. El artículo 14.4 ALCSP, al definir el contrato de concesión de obras, establece que “el derecho de explotación de las obras…deberá implicar la transferencia al concesionario de un riesgo operacional en la explotación de dichas obras abarcando el riesgo de demanda o el de suministro, o ambos. Se considerará que el concesionario asume un riesgo operacional cuando no esté garantizado que, en condiciones normales de funcionamiento, el mismo vaya a recuperar las inversiones realizadas ni a cubrir los costes en que hubiera incurrido como consecuencia de la explotación de las obras que sean objeto de la concesión. La parte de los riesgos transferidos al concesionario debe suponer una exposición real a las incertidumbres del mercado que implique que cualquier pérdida potencial estimada en que incurra el concesionario no es meramente nominal o desdeñable”. La misma exigencia de transferencia de riesgo exige el artículo 15 ALCP para los contratos de concesión de servicios.
El segundo criterio definidor de las concesiones es la procedencia de la retribución que percibe el contratista. La retribución del contratista ha sido uno de los elementos que habitualmente se ha utilizado para discernir si los contratos eran de servicios o GSP. Recordemos que seguíamos la regla de considerarlos GSP si el contratista recibía la retribución directamente del usuario, y servicios si la retribución la percibía directamente de la Administración. El TUE también ha ido depurando su doctrina respecto de este elemento. Y si bien al principio lo utilizaba como una regla absoluta, ha evolucionado hasta considerar que la procedencia de la retribución no determina que un contrato sea concesión o servicios, aunque puede ser indiciaria. Es decir, el hecho de que el contratista perciba sus retribuciones directamente de los usuarios, de Administración contratante, o de ambos, no determina por si solo que el contrato sea de concesión, si no se transfiere a aquel una parte importante de los riesgos de la explotación del servicio (u obra).
Y en tercer lugar, en las concesiones es preciso que el contratista asuma responsabilidad efectiva en la organización de la prestación del servicio; parece lógico que esto acompaña a la asunción de un riesgo efectivo.
Pues bien, debo ahora explicar por qué aparece “Administración Local Práctica” en el título de este texto. Desde hace menos de un mes está en las librerías la segunda edición del libro Administración Local Práctica. La obra es colectiva, y en ella ocho autores, profesionales de la función pública local, proponemos un amplio número de supuestos prácticos extraídos de la realidad local, y resueltos con abundantes argumentos jurídicos (jurisprudencia, doctrina consultiva…).
Esta segunda edición ve la luz tras agotarse la primera, que tuvo una extraordinaria acogida entre los lectores. La problemática práctica del derecho, la economía y la gestión pública resulta inagotable. Por ello, esta nueva entrega brinda otro amplio repertorio de supuestos prácticos extraídos de la realidad local, seguidos de la solución que proponemos y que siempre basamos en contrastados argumentos jurídicos.
En esta ocasión hemos ampliado el número de autores porque también lo hemos hecho con los bloques de materia, y abordamos problemas reales de procedimiento administrativo, contratación pública, patrimonio, expropiación forzosa, empleo público, urbanismo, gestión de servicios, presupuesto, tributos y contabilidad. Cada uno de los siete bloques de materias se estructura en supuestos prácticos que plantean múltiples cuestiones complejas procedentes de la práctica local cotidiana. De este modo, son centenares las referencias jurídicas y económicas (normativas, jurisprudenciales y doctrinales) actualizadas que se ofrecen al lector.
Sin ir más lejos, el bloque que nos corresponde a mí y a Pablo Córdoba se refiere a la contratación pública local, y la problemática de los contratos de concesión ha sido una de las cuestiones que hemos abordado. De ahí las páginas anteriores. Casos que tradicionalmente habríamos calificado como contratos GSP (transporte público, recogida de residuos, limpieza viaria, entre otros), deben ser analizados previamente bajo otros parámetros antes de calificarlos e iniciar el correspondiente procedimiento de adjudicación.
La primera edición tuvo muy buena acogida entre profesionales de la Administración local, estudiantes y opositores, y esperamos que esta segunda también la tenga.
A propósito, la firma que lo edita, El Consultor de los Ayuntamientos (La Ley, Grupo Wolters Kluwer), ha tenido la gentileza de organizar una jornada profesional dentro de la cual se presentará el libro, el día 24 de marzo a las siete de la tarde en Granada. Copio el enlace con todos los detalles de la presentación, pues el formato es original y consiste una breve disertación, por parte de los autores, sobre cuestiones de interés y actualidad jurídicos en el ámbito local. Como la asistencia es gratuita y el aforo es limitado, se solicita inscripción previa.
http://www.wke.es/MK/email/2015/mar_jornada_administracion_local/index.html
